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　　2024年9月9日作出的海市监（洲）举回〔2024〕第×号《海宁市市场监督管理局举报回复告知书》（以下简称《举报回复告知书》），于同年9月23日向本机关申请行政复议，要求确认被申请人对申请人举报事项作出的警告当场处罚的处理决定行政违法。9月27日，本机关依法受理并进行审理。本案现已审理终结。

　　申请人述称：2024年7月19日，申请人一家来海宁旅游，在美团某小吃店购买鲜虾蟹籽云吞等（网页介绍主料之一蟹籽）。收到后尝了下，不是蟹籽，可能是鱼籽。商家违反《中华人民共和国食品安全法》三十四条“禁止生产经营下列食品……（6)掺假掺杂……”和一百二十四条第四项规定。因餐饮商家卖的不是预包装食品或者散装食品，而是餐饮服务，是个加工制作行为。同时没有标真实食品名称，亦违反《侵害消费者权益行为处罚办法》第六条第一项、第十四条以及《消费者权益保护法》第五十六条中第（二）（六）项规定。页面宣传主料之一蟹籽，而实际不是蟹籽。从《反不正当竞争法》角度也是不正当竞争，违反第八条和二十条的规定。申请人通过快递向被申请人反映此事，被申请人于同年9月4日告知立案，并在9月9日作出最终处理结果告知书。最终处理结果是依据法律效力最低的部门规章作出现场警告处罚。申请人认为被申请人适用法律错误，程序违法。首先，适用法律错误。第一，没有没收违法所得，依据是《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条第二款规定。在全国人大技术规范名词解释里，“应当”是必须的意思,这条是普遍授权。可以参考9月1日实施的部门规章《网络反不正当竞争暂行规定》第四十一条规定。可以看出总局也是将二十八条理解为普遍授权，对于法条里没有写没收违法所得的，对违法所得可以直接依据二十八条没收的。第二，被申请人忽略了《网络食品安全违法行为查处办法》第二十八条规定。且根据《中华人民共和国行政处罚法》规定，部门规章只是对法律的处罚条款细化。所以，本案商家涉及的违法在《中华人民共和国食品安全法》《消费者权益保护法》《反不正当竞争法》里都有处罚条款，即使涉及法条竞合，也应该是法律跟法律之间根据择重原则来处罚。被申请人忽略了《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条及《立法法》第九十九条规定。故《中华人民共和国食品安全法》《反不正当竞争法》《消费者权益保护法》的效力高于部门规章《网络食品安全违法行为查处办法》。被申请人作出的警告处罚抛开程序问题，本身也是适用法律错误。其次，程序违法。如真立案，最终处罚需要一系列程序，而不是现场处罚。同时是否在15日内立案和立案后5日内告知。是否符合《市场监督管理行政处罚程序规定》第十八条、第十九条第二款、第四十八条、第五十四条、第五十六条、第六十条等规定。综上所述，被申请人要么虚假立案，要么警告处罚程序违法。特要求确认被申请人对申请人举报事项作出的警告当场处罚的处理决定行政违法。

　　被申请人答复称：一、案件基本事实。被申请人于2024年7月29日收到申请人的书面举报材料，称其于同年7月19日在某小吃店的外卖平台美团店购买的“鲜虾蟹籽云吞”没有“蟹籽”，认为属于掺杂掺假，涉嫌违法要求查处。被申请人于8月20日对该店依法开展现场调查。现场执法人员查看了该店制作鲜虾蟹籽云吞的原料，为预包装食品。8月28日对该店开展询问调查，商家认为其从加盟公司总部渠道采购了虾仁和飞鱼子作为云吞的馅料进行加工销售，按照原料外包装上的名称在美团外卖平台标注了产品名称为“鲜虾蟹籽云吞”，未仔细查看原料包装上的内容，在其网络平台上主料错误的填写成“蟹籽”。同时该商家提供了该产品的进货凭证和产品检测报告，认为其制作的食品不存在食品安全问题。经查，申请人在美团平台销售的“鲜虾蟹籽云吞”，其馅料使用的原料的包装上产品名称为调味飞鱼子，配料为飞鱼子、食用盐、酿造酱油、味精、海藻糖、水、酵母提取物、日落黄、胭脂红、食用香精。故该店在美团平台上标注的产品信息中主料一栏与实际使用原材料标签不符，违反了《网络食品安全违法行为查处办法》第十七条第一款的规定。被申请人根据《网络食品安全违法行为查处办法》第三十九条的规定，于9月4日对某小吃店开具当场处罚决定书，并于同日通过海市监（洲）举立〔2024〕第×号书面告知申请人立案处罚决定，并于9月9日《举报回复告知书》书面告知申请人处理情况。二、请求驳回申请人复议的法律依据。（一）被申请人作出的具体行政行为事实清楚，适用法律正确，符合法定程序，合法有效。被申请人接到申请人举报后，依法对该店开展现场检查，现场在其经营场所内发现其使用的食品原料“调味飞鱼子”为预包装食品，该店用该原料和虾仁混合后作为馅料加工成云吞进行销售。检查情况进行了拍照取证，并有现场笔录记录相关情况。依法对该店开展询问调查，其负责人明确表示其通过加盟总公司采购了“调味飞鱼子”和其他馅料混合后加工成云吞进行销售，并未存在销售的食物中掺杂掺假。同时商家也能提供产品的进货凭证和检测报告，被申请人认为其已经尽到进货查验义务，其食品本身不存在食品安全问题，其只是在外卖平台标注的产品名称和主料时未与预包装上的标签标注一致。故被申请人认为，根据申请人所提供材料及现有的核查情况，认为被举报人的行为属于网上刊载的食品名称、成分或者配料表等信息与食品标签或者标识不一致的行为，违反了《网络食品安全违法行为查处办法》第十七条第一款的规定。同时该违法行为符合《中华人民共和国行政处罚法》第五十一条当场作出行政处罚决定的情形和条件，故被申请人根据《网络食品安全违法行为查处办法》第三十九条的规定，于2024年9月4日开出当场处罚决定书，并将举报立案告知书、终止调解决定和举报回复告知书及时告知了申请人，符合市场监督管理行政处罚程序规定，已依法履行了法定职责。（二）申请人不是适格的行政复议申请人。复议申请人：凡认为具体行政行为侵犯其合法权益并向行政机关申请复议的公民、法人或者其他组织是复议申请人。举报人是否具有复议资格的关键就在于是否具有“利害关系”。利害关系的本质是行政机关做出的具体行政行为是否减、损、扩、增行政相对人的权利义务。因为被申请人的调查、处理被举报主体行为并没有产生、创设、改变或者消灭申请人行政法上的权利义务关系，不产生行政法上的法律效果，也无证据证明对其合法权益造成侵害。被申请人的举报答复属于程序性权利，非实体性权利，故申请人与其申请复议的行为之间没有法律上利害关系，申请人不满足行政复议申请人条件。相关法律、法规或者规章虽规定了举报的权利，但该项举报请求权并不包括赋予申请人请求撤销行政处罚的请求权，因此，申请人提起行政复议缺乏请求权基础。行政机关因举报启动职权,是履行维护公共秩序的行政职能，即保护的是不特定人的社会公共利益，而非保护举报人私人权益。被申请人做出的具体行政行为是针对行政相对人而不是投诉举报人。对被申请人有权提起行政复议的应该是具体行政行为针对的行政相对人。对于举报的内容被申请人依法进行调查，并根据法律法规规定将处理结果告知申请人，履行了法定职责。综上，被申请人认为申请人不属于利害相关人，无权对被申请人做出的处理结果提起行政复议。（三）申请人不宜认定为普通消费者。经查询，申请人自全国12315平台开通以来，共投诉272次，举报229次，如本次举报内容，被申请人于7月底同时收到其8个类似情况的举报，明显超出正常数值范围，举报内容、请求呈现格式化特点，在购买食品后进行举报，索要高额赔偿，显然不宜认定为普通消费者，其行为不符合《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条的规定，不是为了个人或家庭生活需要，而是利用惩罚性赔偿为自身牟利，违背诚信原则，不适用《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条规定。综上所述，被申请人对申请人的举报已及时处理并回复，对被举报人做的具体行政行为有法可依，是依法履职尽责。举报人不具备复议申请人的资格，无权对涉案处罚结果提起行政复议，请求依法驳回申请人的复议请求。

　　行政复议期间，本机关于2024年11月5日向申请人邮寄被申请人答复材料。同年11月13日,收到申请人邮寄的《补充意见》。申请人意见主要为：首先，经过阅卷后发现几个问题:第一，材料里没有立案审批表，不符合《市场监督管理行政处罚程序规定》第19条第二款的规定。没有立案审批表不合法。第二， 9月4日作出的当场处罚书是几点几分，9月4日作出的举报立案告知书是几点几分，两文书的时间先后，决定了不同的行政违法。如先作出处罚书，再作出立案，明显不符合《市场监督管理行政处罚程序规定》第19条第二款后半句，也就是负责人没有先指定2名执法人员。如果是先立案，后开处罚书，那么就是之前复议申请书中说的不符合程序规定。第三，因为时间点不明，需要开听证会让执法人员和办案机构负责人还原时间节点。第四，现场处罚书并非是8月20日现场笔录或者8月28日做询问笔录时当场作出，而是9月4日作出，这时候是否适用当场处罚，值得探讨。第五，严重超期。根据《市场监督管理行政处罚程序规定》第十八条规定，申请人是7月25日邮寄，被申请人7月26日收到， 7月29日登记（登记表上时间）。15个工作日分别是7月29日、30日、31日，8月1日、2日、5日、6日、7日、8日、9日、12日、13日、4日、15日、16日这几天内核查。而只有决定是否立案，碰到特殊情况，可以延期15日。本案中，没有在15日内核查，也没有“特殊原因”导致不能在15日内决定是否立案而延期。因此，延期本身也不合法。所以，被申请人直到8月20日才去现场核查，显然是程序违法。本案中，用的是飞鱼籽，跟写的一点没关系，辅料里也没有跟蟹有关的东西，是彻彻底底的掺假掺杂。理应按照食品安全法第三十四条处理。其次，原告是消费者类型的举报人，显然为自身合法权益维权是具有利害关系的，同时还有获得政府是否立案的知情权。《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第31条规定，市场监督管理部门应当按照市场监督管理行政处罚等有关规定处理举报。举报人实名举报的，有处理权限的市场监督管理部门还应当自作出是否立案决定之日起五个工作日内告知举报人。最后，申请人是否为普通消费者跟本案也没有关系（法律上也没有普通不普通之分，又不是消费的多了投诉举报多了就是高级会员了）。这属于投诉范围的，而投诉调解结果是否成功是民事范围，双方自愿平等的，又不是行政行为又不能复议的，只有举报的结果才能复议。法律上消费者没有三六九等分普通不普通，也没有说因为举报次数多就不是消费者了，相反食品安全法第三条，立法精神是社会共治等。

　　经审理查明：2024年7月29日，被申请人收到申请人邮寄的《投诉举报书》以及相关材料。申请人在《投诉举报书》称自己于同年7月19日在美团某小吃店购买鲜虾蟹籽云吞等（网页介绍主料之一蟹籽）。收到后发现里面可能是鱼籽。执法部门查看商家原料包装标签和原料进货合格证明等就可知道，可能是鱼籽冒充蟹籽，是违反《中华人民共和国食品安全法》第三十四条规定，即“禁止生产经营下列食品……(六）掺假掺杂……”页面介绍主料之一蟹籽，而实际不是蟹籽。如果从《反不正当竞争法》角度分析，商家也是违反《反不正当竞争法》。《中华人民共和国食品安全法》是特别规定，特别法，依据《立法法》里一般规定和特别规定效力大小问题，优先适用特别规定，所以依据《中华人民共和国食品安全法》第三十四条处理更适合，附订单截图和产品照等。要求被申请人查处和给予奖励。如商家想根据《中华人民共和国食品安全法》承担民事责任，想依法退赔，可以让被申请人转达和组织调解。随附的案涉食品（鲜虾蟹籽云吞）网页详情截图显示标有“……鲜虾蟹籽云吞约288克，详情：掌柜描述：颗粒分明的蟹籽……主料：虾、蟹籽……”8月15日，被申请人经审批决定延长核查期限。8月20日，被申请人对被投诉举报人进行现场检查，并制作现场笔录。现场笔录中载明：“……现场检查当事人销售的商品，了解当事人加工制作食品的过程，检查当事人采购食材的进货渠道和凭证，当事人提供了产品的索证索票资料……”8月28日，被申请人对被投诉举报人进行询问，并制作了询问笔录。笔录中其陈述案涉食品其直接买的预包装食品后加工制作的，产品包装上写的是调味飞鱼子，可以提供产品的进货单据和上游的资质材料，都是正规的。关于在美团相关产品下的介绍里写了主料是蟹籽，主要自己不是非常懂，具体也没有仔细研究过，不是故意这样写的。现在被申请人讲了才知道，已经联系平台在下架该商品了。关于消费者的投诉只同意退还相关的货款，不同意其他的赔偿诉求等。被申请人提取了被投诉举报人的营业执照、经营者身份证复印件、供货商的营业执照副本及食品生产许可证、食品生产许可品种明细表、进货凭证、调味飞鱼子标签照片（产品名称：调味飞鱼子，配料表：飞鱼子、食用盐、酿造酱油、味精、海藻糖……贮存条件：-18℃以下保存，保质期：18个月……）以及2024年2月7日某鉴科检测技术有限公司出具的《检验报告》（样品名称：调味飞鱼子，检验结论：送检样品经检验，所检项目符合GB 10136-2015《食品安全国家标准动物性水产制品(即食生制品）的要求……）等。9月4日，被申请人作出海市监（洲）举立〔2024〕第×号《海宁市市场监督管理局举报立案告知书》，决定对案涉举报予以立案。同日，被申请人作出海市监（洲）当罚〔2024〕×号《海宁市市场监督管理局当场行政处罚决定书》，因被举报人在美团外卖平台商铺销售的食品名称为“鲜虾蟹籽云吞”，主料为虾、蟹籽的商品，与使用的原料的食品标签存在标注不一致，违反了《网络食品安全违法行为查处办法》第十七条第一款的规定，依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条第一款、第五十一条、《网络食品安全违法行为查处办法》第三十九条的规定，责令其改正上述违法行为，并处警告行政处罚……9月9日，被申请人作出案涉《举报回复告知书》，载明：“陆某：……现将处理情况回复如下：经调查，当事人在美团‘鲜虾蟹籽云吞’的销售页面上标注的信息和实际使用原辅料的标签不符，违反了《网络食品安全违法行为查处办法》第十七条第一款的要求，根据《网络食品安全违法行为查处办法》第三十九条我局已责令商家对上述行为进行整改，并给予警告的当场处罚……”申请人对被申请人作出的《举报回复告知书》不服，向本机关提起行政复议。

　　以上事实有《举报回复告知书》、“订单已完成”截图、举报单、《投诉举报书》、案涉食品详情页截图、现场笔录、询问笔录、被投诉举报人的营业执照、经营者身份证复印件、供货商的营业执照副本、食品经营许可证、食品生产许可品种明细表、调味飞鱼子标签照片、《检验报告》《海宁市市场监督管理局行政处罚案件有关事项审批表》《海宁市市场监督管理局举报立案告知书》《海宁市市场监督管理局当场处罚决定书》等证据证明。

　　（一）网上刊载的食品名称、成分或者配料表、产地、保质期、贮存条件，生产者名称、地址等信息与食品标签或者标识不一致

　　“入网食品生产经营者违反本办法第十七条禁止性规定的，由县级以上地方市场监督管理部门责令改正，给予警告；拒不改正的，处5000元以上3万元以下罚款。” 之规定，本案中，被申请人经核查，案涉食品馅料使用的原料是预包装食品，外包装名称为“调味飞鱼子”。被举报人在美团外卖平台的店铺线上食品标注名称为“鲜虾蟹籽云吞”，详情主料标注为“虾、蟹籽”，与馅料使用的食品实际名称描述不相符。被举报人提供了案涉食品馅料的进货凭证、供货商资质证明以及案涉馅料“调味飞鱼子”的《检验报告》等材料，并在笔录中陈述已经联系平台下架案涉食品。被申请人根据查明的事实及现有证据，认为被举报人线上销售的案涉食品与使用的原料的食品标签存在标注不一致，于2024年9月4日作出《海宁市市场监督管理局当场处罚决定书》，决定对被举报人给予责令改正，并处警告行政处罚。被申请人认定事实清楚，适用法律正确，并无不当。

　　61号《市场监督管理行政处罚程序规定》第十八条第一款即“市场监督管理部门对依据监督检查职权或者通过投诉、举报、其他部门移送、上级交办等途径发现的违法行为线索，应当自发现线索或者收到材料之日起十五个工作日内予以核查，由市场监督管理部门负责人决定是否立案；特殊情况下，经市场监督管理部门负责人批准，可以延长十五个工作日。法律、法规、规章另有规定的除外。”以及该规定第十九条即“经核查，符合下列条件的，应当立案：

　　决定立案的，应当填写立案审批表，由办案机构负责人指定两名以上具有行政执法资格的办案人员负责调查处理。

　　“违法事实确凿并有法定依据，对自然人处以二百元以下、对法人或者其他组织处以三千元以下罚款或者警告的行政处罚的，可以当场作出行政处罚决定。法律另有规定的，从其规定。”以及国家市场监督管理总局令第61号《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第三十一条

　　“举报人实名举报的，有处理权限的市场监督管理部门还应当自作出是否立案决定之日起五个工作日内告知举报人。

　　“法律、法规、规章规定市场监督管理部门应当将举报处理结果告知举报人或者对举报人实行奖励的，市场监督管理部门应当予以告知或者奖励。”之规定，本案中，被申请人于2024年7月29日收到申请人举报后，依法进行调查核实，于同年8月15日经审批决定延长案件办理期限，于9月4日作出《海宁市市场监督管理局举报立案告知书》，于同日作出《海宁市市场监督管理局当场处罚决定书》。于9月9日作出《举报回复告知书》，告知申请人举报处理结果。本案中，被申请人作出的《海宁市市场监督管理局举报立案告知书》《举报回复告知书》相应的送达材料未提交，告知时间不明，但鉴于申请人已实际收到《举报回复告知书》，被申请人已履行相应法定职责，以上送达程序问题未对申请人的权利产生实质性影响，故本机关对该程序瑕疵，予以指正。

　　维持被申请人海宁市市场监督管理局于2024年9月9日作出的《海宁市市场监督管理局举报回复告知书》（海市监（洲）举回〔2024〕第×号）。

　　申请人如不服本决定，可以自收到决定书之日起15日内，依法向人民法院提起行政诉讼。

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